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LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO

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SENTENCIA T-468 de 2003
Sala Quinta de Revisión Corte Constitucional
COLOMBIA

La Corte Constitucional,en esta sentencia de revisión de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, sentó la siguiente doctrina en relación con el acceso a servicios financieros de personas que figuren en listas internacionales como vinculadas al lavado de activos, en este caso particular, en la llamada "Lista Clinton":

1. La necesidad de velar por el interés general de los ahorradores y de preservar la estabilidad del sistema financiero, exige que la autonomía de voluntad privada de las entidades financieras se imponga como regla general, al momento de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios bancarios (principio de confianza pública). Sin embargo la autonomía de la voluntad privada se encuentra limitada por el interés público que involucra la actividad bancaria y el respeto del núcleo esencial de los derechos fundamentales del cliente, los cuales se consideran transgredidos cuando ocurre un bloqueo financiero injustificado.
2. En el caso objeto de estudio por parte de la Corte, el bloqueo financiero injustificado no se presenta en la medida en que existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales y se presenta una causal objetiva y razonable que justifica la negativa de negociación de las entidades bancarias demandadas.
3. En efecto, para la Corte la inclusión de una persona en la lista Clinton, es una causal objetiva que justifica el que las entidades financieras se abstengan de iniciar o mantener relaciones comerciales con personas que figuren en la misma.
4. Dicha causal se encuentra vinculada al riesgo de la operación en razón a las consecuencias de tipo económico que podrían derivarse para la banca colombiana v.g. por la confiscación de sumas depositadas en sucursales o agencias del exterior o por la terminación de los contratos de corresponsalía con la banca extranjera. Igualmente por la pérdida de confianza pública derivada del riesgo reputacional y por las posibles sanciones o multas derivadas de falta de control al lavado de activos.
5. Para la Corte no resulta necesario que la persona incluida en la lista Clinton, haya sido condenada o esté siendo investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, para considerar legítima la conducta de las entidades bancarias, en razón a que el fundamento objetivo de dicha decisión reposa en el peligro inminente de una pérdida de solvencia y de liquidez que altere de manera irremediable al sistema financiero y, por ende, afecte al interés general de los ahorradores (principio de la confianza pública).

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ANALISIS DEL PROYECTO DE LEGISLACION PENAL COLOMBIANA CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y COMPARACION CON LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS POR EL DOCTOR CLEMENTE VASQUEZ BELLO VER DOCUMENTO

Observaciones

Observaciones sobre la propuesta de reforma a los delitos de lavado de activos y omisión de control (Tomado de la Revista Universitas No. 106, Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de CienciasSociales, Diciembre 2003) Ver documento completo

El presente documento pretende mostrar los aspectos mas relevantes de la Ley Patriótica de los Estados Unidos (US patriot Act) aprobada por el Congreso de los Estados Unidos de América y sancionada por el Presidente George Bush el 26 de octubre de 2001, que en nuestra opinión afectan directamente o indirectamente a la banca latinoamericana.

Para nadie es un secreto que las pautas dadas por los países desarrollados, son en últimas las que siguen los grupos de trabajo internacional al presentar sus recomendaciones o estándares internacionales (GAFI, GAFISUD, GAFIC, REGLÁMENTO MODELO CICAD-OEA).

Tampoco debemos desconocer que el mundo se encuentra en guerra contra las organizaciones criminales y terroristas de alcance global.

¿QUE ES LA OFAC?

La OFAC es una oficina del Tesoro de los Estados Unidos que administra e impone sanciones económicas y comerciales basadas en la política exterior estadounidense y sus objetivos de seguridad nacional; dichas sanciones están dirigidas a países extranjeros, terroristas y narcotraficantes internacionales, y a aquellos que participen en actividades relacionadas con la proliferación de armas de destrucción masiva.

OBJETIVO DE LA OFAC

Evaluar el programa de cumplimiento en función del riesgo del banco según la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), para analizar si es adecuado al riesgo del banco según la (OFAC), teniendo en cuenta sus productos, servicios, clientes, entidades, transacciones y ubicaciones geográficas.

¿COMO ACTUA LA OFAC??

La OFAC actúa según las facultades especiales otorgadas al Presidente, en tiempos de guerra y emergencia nacional, así como bajo la autorización otorgada por legislación especifica para imponer controles a las transacciones y congelar activos que estén bajo la jurisdicción estadounidense. Muchas de las sanciones se basan en mandatos de Naciones Unidas y otros mandatos Internacionales, son multilaterales en cuanto a su campo de aplicación, y suponen estrecha cooperación con gobiernos de países aliados. Otras sanciones protegen exclusivamente intereses de los Estados Unidos. El Secretario del Tesoro le ha delegado a la OFAC, la responsabilidad de desarrollar, promulgar y administrar los programas de sanciones de los EE.UU.

FUNCIONES DE LA OFAC

Corresponde a la OFAC divulgar, administrar y exigir el cumplimiento de las sanciones comerciales contra los países especificados en las respectivas órdenes, organizaciones terroristas,y dedicadas al tráfico internacional de narcóticos, con base en los objetivos de la política exterior y las metas de la seguridad nacional.

Es importante notar que la OFAC actúa bajo las facultades que la constitución le atribuye al presidente par tiempos de guerra o ante emergencias económicas, así como aquellas que le atribuyen leyes especiales, como es el caso de la Ley de Control del Lavado de Activos o la Ley del secreto Bancario.

La OFAC está investida de facultades para imponer las sanciones civiles por violaciones a las leyes u órdenes que dan sustento a los diferentes tipos de sanción, de acuerdo con los procedimientos establecidos por cada regulación, según se trate de multas, bloqueo de fondos o cualquiera otra.

Las multas pueden llegar hasta por US1.000.000, como es el caso de las personas incluidas en la Ley de Designación de Cabecillas Narcotraficantes Extranjero. (SFNT)

LISTAS DE LA OFAC

Son expedidas con base en leyes aprobadas por el Congreso de los EE.UU. Entre las más importantes, en relación con nuestro tema, se encuentran la Ley de Facultades de Emergencia Económica Internacional (IEEPA) que da origen a las sanciones contra Libia, Iraq, Serbia Montenegro y Bosnia, UNITA (Angola) Sierra Leona, Cuba, Korea del Norte, Yugoslavia, Liberia, Sudán, Irán, los Balcanes, y BurmaTerroristas, Narcóticos; y la Ley de Designación de Cabecillas Extranjeros del Narcotráfico (The Kingpin Act).

Al momento se encuentran vigentes las siguientes listas de sanciones administradas por la OFAC

I. TALIBÁN

1. ORDEN EJECUTIVA # 13129, 4 de julio de 1999
Regulaciones sobre Sanciones los Talibán (Título 31, Parte 545 US CODE) 19 enero de 2001.

II. TERRORISTAS

1. ORDEN EJECUTIVA # 13224, 23 de septiembre de 2001

• Anexo
• Lista de Terroristas Globales Especialmente Señalados (SDGT) - Entidades
• Lista de Terroristas Globales Especialmente Señalados (SDGT) - Individuos

2. Regulación sobre Sanciones a Organizaciones Terroristas Extranjeras
3. Regulaciones sobre Sanciones al Terrorismo - Lista de Gobiernos (Siria)
4. Regulaciones sobre Sanciones al Terrorismo

III. NARCÓTICOS

• Ley de Señalamiento Cabecillas Narcotraficantes Extranjeros, 1999
• Lista de cabecillas del 1 junio de 2001
• Lista adicional de 26 organizaciones e individuos extranjeros
• Lista de Narcotraficantes Especialmente Señalados (SDNT)
• Lista de Narcotraficantes Extranjeros Significativos (SFNT);
• Personas
• Entidades
• Otros individuos

ORDEN EJECUTIVA 12978, 21 de octubre de 1995
Lista de Narcotraficantes Especialmente Señalados:

• Individuos
• Entidades
• Otros individuos

Las referidas listas y demás aspectos relacionados con las funciones y facultades de la OFAC podrán ser consultadas en la siguiente dirección: http://www.ustreas.gov

RECOMENDACIONES DE COMITÉ DE BASILEA FRENTE A PERSONAS EVENTUALMENTE VINCULADAS CON ACTIVIDADES DELICTIVAS

El Comité para Regulación Bancaria y Prácticas de Supervisión, de Basilea, expidió en diciembre de 1988 el documento titulado "Declaración sobre el Uso Criminal del Sistema Bancario con Fines de Lavado de Activos". Con respecto a personas que puedan estar vinculadas con actividades ilícitas, expresa que: las entidades bancarias se abstendrán de ofrecer o proveer asistencia activa para la realización de operaciones que consideren vinculadas con actividades criminales o de reciclaje de fondos.

De conformidad con lo anterior ningún banco o entidad financiera debe trabajar o prestar servicios a personas sobre las cuales tenga dudas fundadas de estar vinculadas con actividades ilícitas, tal como lo expresa el Comité de Basilea.

El simple hecho de que una persona u organización sea considerada por la autoridad de cualquier país como vinculada a organizaciones terroristas o criminales, es suficiente para que un banquero prudente se abstenga de prestarles sus servicios como lo establece la Declaración Basilea, con mayor razón, cuando corre el riesgo de consecuencias que pueden afectar la estabilidad de sus negocios, la de sus ahorradores y la del propio país, toda vez que sin duda podría ser objeto de las medidas consagradas en las leyes.

CONSECUENCIAS PARA LAS ENTIDADES FINANCIERAS QUE PRESTEN SERVICIOS A PERSONAS U ORGANIZACIONES INCLUIDAS EN LISTAS DE LA OFAC.

Las leyes que dan sustento a las distintas sanciones establecen se aplican por igual a las entidades o personas que presten servicios o auxilien a quienes están incluidos en las listas de sanciones administradas por la OFAC.

En algunos casos estas sanciones son de carácter penal y en otros lo son de índole administrativa.

Entre las sanciones penales se encuentran diversos tipos de multa que oscilan entre US$250.000 y pueden llegar hasta US$10.000.000, para empresas, y desde US$10.000 hasta US$5.000.000 para individuos. También pueden ser impuestas penas de prisión desde 5 hasta 30 años, y en ocasiones ambos tipos de sanción pueden ser aplicados.

Las sanciones administrativas son impuestas directamente por la OFAC y también pueden consistir en multas que van desde US$11.000 hasta US$1.000.000, u otras como bloqueo de activos y fondos, hasta la confiscación de los mismos, de acuerdo con la respectiva regulación.

La Ley Patriótica establece SANCIONES COMERCIALES (Sección 221), esta norma incluye entre las causas de sanciones comerciales establecidas por la Ley de Reforma de Sanciones Comerciales y Fortalecimiento de las Exportaciones de 2.000 a las personas, organizaciones o países que diseñen, inventen o produzcan armas químicas o biológicas, mísiles o armas de destrucción masiva.

Esta provisión se aplica a los Talibán o territorios dominados por los Talibán, a Afganistán y a los países u organizaciones o personas incluidas en las Órdenes Ejecutivas 12947 del 23 de enero de 1995 que creó la Lista de Terroristas Designados (SDT)/13224 del 23 de septiembre de 2001, contra terroristas reconocidos, 12978 del 21 de octubre de 1995 que originaron las listas SDNT y SFNT (o Lista Clinton) o Narcotraficantes Extranjeros de la Kingpin Designation Act.

Las personas naturales o jurídicas que en cualquier sitio del mundo contraten o presten ayuda financiera o colaboración de alguna naturaleza o realicen negociación alguna con personas incluidas en cualquiera de las listas de la OFAC corren el riesgo de ser incluidas en las citadas listas en calidad colaboradores de narcotraficantes, criminales internacionales o terroristas.

Bloqueo y Confiscación de Bienes

Los bienes de cualquier tipo poseídos o controlados por un SFNT, SDT o SDNT pueden ser objeto de bloqueo y ulterior confiscación.

De igual manera cualquier persona que a juicio del Tesoro, asista materialmente o provea soporte financiero o tecnológico, bienes o servicios en ayuda de la actividad criminal relacionada con narcóticos o terrorismo adelantada por un SFNT, SDNT o un SDT; o compañías poseídas o controladas por cualquiera de ellos, pueden ser igualmente objeto de bloqueo y confiscación.

Penalización

Las personas que colaboran o asisten materialmente a una persona incluida en las listas de la OFAC pueden ser condenadas a pagar una multa hasta de un millón de dólares y ser condenados a pena de prisión hasta por diez años y multas de carácter penal hasta por diez millones de dólares.

Sanciones para instituciones financieras y negocios

Los oficiales, directores y agentes de negocios e instituciones financieras que a sabiendas participen en la violación de esta Ley pueden recibir penas de prisión hasta por 30 años y multas hasta por US$ 5 millones.

Existe la posibilidad de que personas que estén en las listas de las OFACal no poder establecer cuentas corrientes o de ahorros en entidades financieras de los EE.UU. o realizar cualquier otro tipo de inversión financiera, pretendan invertir sus dineros en alguna institución financiera latinoamericana.

PROCEDIMIENTOS PARA CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS REGULACIONES EXPEDIDAS POR LA OFAC

Para evitar que las personas incluidas en las listas de la OFAC,utilicen los servicios de las entidades financieras latinoamericanas, éstas deben adoptar controles, a través de un programa sistematizado en el cual aparezcan las personas incluidas en las listas de la OFAC. Dicho programa debe ser actualizado cada vez que la OFAC haga modificaciones o actualizaciones a las referidas listas.